笔者按：
在这起多人涉嫌的强奸罪案件中，本人仅只是某某嫌疑人在侦查阶段的辩护人，本来不需要再对案件进行深入思考，但为了更好的交流学习，本人对公安机关认定该案某某嫌疑人也具有“轮奸”行为的定性有不同观点……
轮奸情节的认定，直接影响被告人的刑罚。在司法实务中，对于轮奸的认定也存在较大的争议；不同的法官对轮奸情节的认定存在不同认识，导致裁判结果不同，影响了法律适用的统一性。现结合所办理的案件，就轮奸情节的认定提出个人见解，提供大家批评指正。
【案情简介】
被告人A、B、C、D及E（其中C、D、E均未到刑事责任年龄，本人系E侦查阶段辩护人）约好到市某酒吧玩耍，几个人在同一个酒店开具了408、409号两间房后再到酒吧，进入酒吧ABCD四人就在一起订台喝酒，而E就一个人到其他台上找另外的朋友喝酒玩耍。
ABCD大约在凌晨0点就一起打车回酒店，并把在酒吧一起认识喝酒已经喝醉的F妹子（F未满14周岁）带回409房。尔后，A提出说，谁先上，并给BCD每人发了一个套子，他们先后与F妹子发生了性关系。
大约凌晨1点半左右，E也从酒吧出来打车来到了酒店，敲打408房没有人开门，就跑到409房间拿房卡，409房内的人告诉408房有人，可能在洗澡，随后E继续敲门，408房门打开了，E就洗澡准备睡觉时，E听刚在408洗澡的人说，409有个女孩子喝酒醉了，可以与其发生关系，欲望升级的E来到409也与F妹子发生了关系。
几天后，女孩子报警，ABCDE涉嫌强奸罪被公安机关抓获归案，认定ABCDE均构成轮奸行为。
【争议焦点】
我国刑法第236条第3款第4项规定“二人以上轮奸的”要加重处罚，但刑法规范以及司法解释并没有对“轮奸”作进一步具体化，导致在司法实务中，对于“轮奸”的认定存有争议。
ABCDE是否构成“轮奸”，必须先对“轮奸”行为的基本理论进行梳理；就该案而言许小军律师认为，要厘清以下几个问题：首先，ABCD的行为是否构成强奸？E的行为是否构成强奸？再次，如果ABCD的行为构成强奸罪，那么ABCD与E的行为是否构成轮奸？
【“轮奸”的认定】
第一种观点：构成“轮奸”情节。轮奸是强奸罪的一种特殊形式，是刑法规定的加重情节。只要两个人以上实施了强奸行为既可以适用轮奸加重情节。
第二种观点：不构成“轮奸”情节。轮奸犯罪是一种共同犯罪，客观上都着手实施了奸淫妇女的行为之外，主观上还必须要有共同的轮奸意思联络。
【笔者看法】
笔者认为，E不具有轮奸的加重情节，同意第二种观点。
关于强奸与轮奸的区别。从定义上，强奸是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法，与妇女发生性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。强奸是我国刑法第236条规定的犯罪行为，其犯罪客体妇女的性的拒绝权，包含幼女的身心健康。轮奸是指两名或者两名以上男子在同一时间段内，轮流强奸同一妇女的行为。轮奸是刑法第236条第3款规定的强奸罪升格刑情节。可见，强奸是一种刑事犯罪行为，而轮奸是强奸犯罪的加重处罚情节，即轮奸是量刑情节。
关于轮奸的特征。从文义上，轮奸是两名或两名以上男子对同一女子实施奸淫行为，但并非所有的两名或两名以上男子奸淫同一女子的现象都构成轮奸。湖南君杰律师事务所许小军律师解析说，如果要构成轮奸情节，那么需要符合以下条件：
一、ABCDE的行为均构成强奸罪。轮奸是以强奸犯罪既遂为基础。由于轮奸是强奸犯罪的量刑情节，故轮奸的构成必须以强奸犯罪既遂为基础。
二、轮奸应该以行为人有共同意思联络为主观必备要件。实施轮奸的行为人必须有共同的故意，即通过共同的意思联络，意欲实施轮流奸淫行为，如果行为之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸情节。
三、轮奸的构成需二人以上客观地实施了强奸行为。
综上所述，本案中的犯罪嫌疑人E与ABCD客观上虽然都着手实施了奸淫F的行为，但并没有与ABCD有轮奸F的意思联络，E的行为只能认定为普通强奸罪的同时犯，不应该认定具有轮奸的加重处罚情节。（文/湖南君杰律师事务所许小军）
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